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【细说投资】私募股权投资基金常见执法纠纷全解析

分类：投资动态
作者：
来源：中国投行俱乐部
宣布时间：2018-06-12 00:00
会见量：

【提要描述】

【细说投资】私募股权投资基金常见执法纠纷全解析

【提要描述】

分类：投资动态
作者：
来源：中国投行俱乐部
宣布时间：2018-06-12 00:00
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私募股权投资基金面临的主要执法问题和危害包括委托人与资金治理人之间的委托治理的民法调解问题、基金的组织形式受到商法兼容问题、基金运行中受到相关证券期货方面的执规律则规制的问题、基金的市场准入和退出及相关善后的执规律则规制问题、有关不法集资甚至刑事责任问题。

下文主要关于常见的执法危害或纠纷予以简要论述

一、民事执法纠纷

1、各方主体可能涉及的执法纠纷

此类问题层出不穷，由于尚缺乏明确统一的执法划定，案件的处理往往会有差别，通常对种种有关纠纷会作出如下处理：

（1）自然人之间的委托行为，是一方基于对另一方的信任委托其理财，只要不违反《民法通则》、《条约法》等执法、行政规则中禁止性划定，应凭据当事人约定处理当事人之间的纠纷，如组成借贷关系的，按民间借贷处理，如为委托条约关系，委托理财的结果直接归属于委托人，当事人约定的保底条款应属无效，只要受托人在处理事务历程中履行了善良治理人的义务，委托人应担负理财带来的危害损失。

（2）企业委托个人进行理财，属以理财为名，实为违法借贷行为，条约应认定为无效，按违法借贷处理。

（3）关于没有经过审批的非金融机构从事受托理财业务，并且约定牢固收益和亏损责任归于受托人的条约，应认定为以理财为名，实为不法融资行为，条约无效。

(4)关于金融机构监管责任的认定。证券公司、期货公司接受委托理财条约的双方当事人或资金委托人的单方委托，允许对委托资产的交易账户进行监管的，监管人应当凭据条约约定履行监管义务，监管人违反监管条约的行为与受托人违反委托理财条约的行为在客观上同时保存，并因此造成委托资产损失的，监管人或者受托人应当担负赔偿责任，委托理财条约被确认为无效的，监管条约也应认定为无效，监管人在订立条约中有过错的，应凭据其过错巨细对受托人不可送还部分担负增补赔偿责任。

2、允许收益的执法纠纷

私募股权投资基金凭据其组织形式划分主要有公司制、有限合资制（即“GP+LP”形式）、基金治理公司+有限合资制企业模式、信托制、“公司+信托”模式、母基金（FOF）（母基金是一种专门投资于其他基金的基金，也称为基金中的基金（Fund of Fund），其通过设立私募股权投资基金，进而加入到其他股权投资基金中）等模式，而这几种形式中又以有限合资制的形式最为常见。

陪同兑付危害的集中爆发，有限合资制私募基金进入了多事之秋。当年成绩其井喷生长的包管预期收益等诱人允许，如今成为困扰裁判者的执法难题。

有限合资制私募基金纠纷最为多发的情况是，私募基金治理人在与投资者签订的有限合资协议中确定私募基金的资金投资偏向与双方权利义务，为便于推介，协议通常对投资期限、预期收益率等条款做出明确约定，并允许到期一次性返还投资本金及收益。

投资偏向明确、投资回报高等表象，使投资者往往误解为私募基金投资期满后就可获得投资本金及预期收益的返还，进而实现投资资金的退出。

而实践中，私募基金治理人因无法兑现返还投资本金及允许的收益而泛起违约的现象时常爆发，有限合资人起诉普通合资人或有限合资基金的诉讼纠纷由此增加。

关于此类纠纷，法院或仲裁机构往往会充分尊重有限合资协议的约定，在有限合资协议并未做出明确约定的情况下并不倾向于支持赔偿的请求。原因剖析如下：

我国《合资企业法》虽以充分尊重企业各方约定为主，但出于对债权人的�；ず驼鲇邢藓献势笠档恼＞剂�，关于有限合资人的相关权利仍接纳了限制的态度。合资人的出资、以合资企业名义取得的收益和依法取得的其他工业，均为合资企业工业，合资人在合资企业清算前私自转移或者处分合资企业工业的，合资企业不得以此对抗善意第三人。

此条款的目的在于包管合资企业工业的独立性和完整性，维护全体合资人乃至合资企颐魅债权人的正当权益。

GP作为基金主要提倡人，通过非果真方法向投资者募集资金，以合资企业形式设立有限合资投资基金，该投资基金即为有限合资企业，GP与投资者均为合资人，各合资人向基金投入的资金转化基金工业（即有限合资企业工业），该资金为投资者作为基金的有限合资人所履行的出资义务。

GP作为基金治理人，以基金的名义，将基金工业对外进行股权投资、取得基金收益后再通过约定的收益分派方法实现各投资人预期收益。

投资者作为投资人应按合资协议约定进行收益分派和危害担负。因此，投资者只有在满足基金终止条件的情况后，才华要求对基金工业进行清算、分派，实现投资资金的退出。终止的条件又分为有限合资人的退伙和有限合资企业解散。

我国《合资企业法》划定了有限合资人的三种退伙类型：

一是约定及特定事项退伙、二是自愿退伙、三是虽然退伙，通常，有限合资私募基金均设有牢固期限，因而在我国《合资企业法》下有限合资人尚不可进行自愿退伙。

合资人退伙，其他合资人应当与该退伙人凭据退伙时的合资企业工业状况进行结算，退还退伙人的工业份额。退伙人对给合资企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合资企业事务的，待该事务了结后进行结算。

同时我国《合资企业法》划定了合资企业解散的事由，包括合资期限届满，合资人决定不再经营；合资协议约定的解散事由泛起；全体合资人决定解散等七项。合资企业解散的事由泛起后，合资企业解散，由清算人进行清算。

因此，在不具备退伙或解散清算条件且有限合资协议并未对投资款的返还做出明确约定的前提下，有限合资人单方要求返还投资并不当然获得支持。

3、投资款项返还的相关纠纷

实践中，法院或仲裁机构支持有限合资人返还投资款项及收益的诉求的情况主要包括：

（1）GP向投资者出具还款允许书

投资者与GP签订合资协议后，如GP通过向投资者出具允许书或类似形式的执法文件，明确允许投资到期将向投资者返还投资本金及收益，则事实上形成了GP作为资产治理人对投资者返还出资的义务；类似于银行理工业品中“保本浮动收益型理财计划”或委托投资中保本保收益的允许，GP应按此允许履行到期返还投资本金及收益的义务，不然GP应担负由此爆发的违约责任。

（2）第三人提供担保

同样，在由第三人对到期返还投资本金及收益提供担保的情况下，投资者可以要求第三人担负履行返还投资本金及收益的担保义务。

（3）基金自己做出允许

实践中，亦保存基金自己向LP做出兑付允许的情况，对此，有限合资企业与有限责任公司的情况有所差别。我国《合资企业法》对有限合资人投资资金退出无明确禁止性划定，此种允许行为并不违反执法、行政规则的强制性划定，应遵循契约自由原则，允许有限合资投资人和普通合资人之间的权利义务约定;只要在不损害第三人利益的情况下，充分认可有限合资协议的执法效力，认可有限合资人和普通合资人之间就执行有限合资协议约定的违约责任及其他权利制约。

4、投资者的救济手段

私募的特质是有限合资制基金最大的实质和特点，而我国目前保存私募基金与“不法集资”的边沿界定困难的现象。就私募基金与“不法集资”的红线，在“允许在一按期限内给出资人还本付息”、“向社会不特定的工具筹集资金”等特征中很难做出严格区分，尤其近年来爆发了一些私募股权基金涉嫌不法集资类案件，因此，私募基金纠纷爆发时，投资者往往也会寻求刑事、民事双重救济手段来维护权益。然而实践中，各地公安机构对不法集资案件的立案标准亦不统一，LP能否以此手段获解围济保存极大不确定性。

有限合资企业是享有高度自治的商业机构，关于合资人之间的权利义务，执法付与了更洪流平的协商空间，有限合资人可以在执法允许的规模内充分博弈获取更多的权利，并得以在有限合资协议中明确体现。因此，除了上述救济途径外，投资者可以通过召开合资人集会的方法寻求救济：召开合资人集会是有限合资人的基本权利之一。

有限合资人加入所伙事务的界限主要在其不可控制企业的日常决策和治理，即不得执行有限合资事务，但《合资企业法》关于合资人集会制度并未做出限制性划定。从实践来看，合资协议中通常约定了合资人集会制度，有限合资人可通过召开合资人集会行使《合资企业法》付与的权利，如对企业的经营治理提出建议、在有限合资企业中的利益受到侵害时向有责任的合资人主张权利或者提起诉讼等，亦可凭据《合资企业法》的划定，经由全体合资人同意退却伙或解散合资企业，通过清算程序实现资金的退出。

总而言之，正是基于有限合资协议的要害作用，在有限合资制私募基金纠纷中，有限合资协议往往成为矛盾集中所在；关于有限合资制私募基金纠纷的解决，事实上有赖于裁判者对有限合资协议的妥当解读，对有限合资协议外在约定内容的通盘准确理解，以及对有限合资协议背后契约精神的�；ぁ⒑侠斫灰灼诖南拗啤�“类信托”式治理义务的纠问和行业规则的建立。

即即是以召开合资人集会的方法作为解决路径，亦是在有限合资协议约定的领域内寻求突破。从这个角度而言，有限合资协议无疑应当是投资者自我�；さ睦�，亦将逐渐成为凝结司法、仲裁裁判智慧的焦点。

二、刑事执法危害

1、“地下私募”的执法禁区：不法集资

刑法中有关不法集资的罪名有：第160条欺诈刊行股票债券罪、第176条不法吸收民众存款罪、第192条集资诈骗罪、第179条擅自刊行股票债券罪等。由于刑法对金融领域犯法的立法对治理类犯法重于交易类犯法，司法攻击的立足点落在“不法”二字。

以上各罪除第192条外，都是治理类犯法，犯法客体主要的方面是金融监管秩序而不是投资者利益。这也就造成对一些模糊界限需要做出司法判断时，难以探寻正确的立法精神而依赖于法条表述的文字完美，这样立法的细致精确便更受期盼。

凭据我国执法，非经金融主管机关批准，任何单位或个人都不得从事吸收民众存款或变相吸收民众存款的业务，不然即组成违法行为。轻者取缔，重者入罪。1999年《关于取缔不法金融机构和不法金融业务运动中有关问题的通知》（以下简称《通知》）将“不法集资”界定为未依照法定程序经有关部分批准，以刊行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方法向社会民众筹集资金，并允许在一按期限内以钱币、实物以及其他方法向出资人还本付息或给予回报的行为。

从字面剖析，可以将不法集资的组成要件归为以下三个要点：一是主体缺乏格（可是是否延伸到有资格的主体的越权行为，尚无统一认识）；二是工具的民众性；三是有牢固回报许诺（认定上也是众说一词）。

本文集中讨论第二个难点：如何认定工具的民众性? 如果《通知》所指“社会民众”是指不特定大都，那么就仅限果真刊行（可是攻击集资诈骗犯法的角度却不但限于此，本文在后一部分论及），那么不需经过审批的“私募”，就有可能被刊行人滥用，以规避果真刊行所带来的种种义务，以私募之名行公募之实，因此有须要在私募与公募之间划清执法界限。

新《证券法》第10条中明确了证券果真刊行与非果真刊行的三个判断标准，即：“有下列情形之一的，为果真刊行：1.向不特定工具刊行证券的；2.向特定工具刊行证券累计凌驾两百人的； 3.执法、行政规则划定的其他刊行行为。”同时在第三款划定了对非果真刊行证券的限制：“不得接纳广告、果真劝诱和变相果真方法。” 这只是一个简单的、通过对“公募”的外延界定而反向留给私募的一个界说空间，由于立法背后的价值取向不明，可能会在实践中留下判定困难。尚须出台相应的实施细则或规章作出具体的划定，不然在涉及非果真刊行案件实务中司法机关将可能无所适从。

好比：“两百人”标准背后没有区分工具的属性，对两百个普通投资者刊行证券和对两百个机构投资者刊行证券规制的水平是差别的；累计凌驾两百人”中的“累计”在《〈证券法〉修订解释》中指明是“短期内”，然而，“短期内”该如何界说? 也需要有关部分加以明确划定；又如：非果真刊行人的信息果真义务方面，虽然非果真刊行的刊行人不须要担负如果真刊行人一般的信息果真义务，但各国为了充分包管投资人的利益，也要求非果真刊行人关于一些须要的刊行信息照旧要向投资者披露。目前有关的划定显然还不全面。

外洋实践证明，融资方总是制造种种因素力图能获得公募刊行之“宽免”，以享受私募之“优惠”，因此，掌握监管机关或司法机关对私募标准的准确界定，可使投融资双方制止误入不法集资的执法禁区。

2、集资诈骗罪的实质

目前在这个执法禁区中最敏感的照旧所谓“不法集资罪”的诈骗犯法。有些文章用不法集资罪这个用语造成社会上广泛的误解。其实不法集资并非一个罪名，应该说只是一个政策语境下的用语。

刑法第192条的集资诈骗罪是“以不法占有为目的，使用诈骗要领不法集资，数额较大的”的行为。由于集资诈骗行为具有极大的社会危害性，我国立法机关将该行为从一般诈骗罪中单列出来，加以专门划定，以集资诈骗罪给予严惩，实质上是诈骗罪的法条竞合犯。

因为是司法攻击的重点，使人爆发错觉，以为集资诈骗罪是为攻击不法集资行为而设，而实际攻击的是诈骗行为并不是不法集资行为。未见“不法集资”只言片语的条文却执行着攻击不法集资行为的职能，使得唯一体现交易类犯法的条文也被加重了治理类色彩。

作为投资者和融资者，自身�；げ淮バ谭�“电网”的要害照旧要掌握集资诈骗罪立法的原来价值取向，其强调的是“诈骗手段”，并不是落定在“不法”二字。

3、不法吸收民众存款的刑事门槛和民法危害

而关于“不法集资”的另一个常见罪名“不法吸收民众存款罪”，虽然是为维护金融治理秩序而设，但实践中往往只能以爆发危害结果来判定，实际执行着交易类罪名的功效。

只有在融资方或资金治理方经营失败、巨额资金亏空、行为人不可兑现允许、导致宽大“储户”工业损失、造成明显社会危害时，才会爆发执法结果。并且，刑法对这种“不法”行为有较高的立案门槛。最高人民检察院、公安部2001年《关于经济犯法案件追诉标准的划定》对不法吸收民众存款罪的立案标准做了如下划定:不法吸收民众存款或者变相吸收民众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：